Astreintes na convivência: multa por descumprimento do regime de visitas

O cliente que obtém multa diária contra o guardião que descumpre o regime de convivência costuma sair da audiência com uma expectativa que o § 3º do art. 537 do Código de Processo Civil desmente: o valor da astreinte, quando cobrado em cumprimento provisório, é depositado em juízo, e o levantamento só se autoriza "após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte", na redação que a Lei nº 13.256, de 2016, deu ao dispositivo. O dinheiro existe, tem dono certo pelo § 2º, e fica parado.

Entre a decisão que comina a multa e o levantamento desse depósito há um ciclo com três tempos, e cada um deles se resolve por texto expresso. A convivência entra nesse regime pela porta do § 5º do mesmo artigo, repetida com igual redação no § 5º do art. 536:

"O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional."

O dever de entregar o filho no dia e na hora fixados tem essa natureza, e por isso responde pelo mesmo arsenal das obrigações de fazer comuns.

Primeiro tempo: a fixação, que dispensa pedido e cobra três requisitos

O art. 537 abre com uma liberalidade e três exigências. A multa "independe de requerimento da parte" e pode ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória, na sentença ou já na fase de execução, o que autoriza pedir a cominação junto com a inicial da ação que fixa o regime, sem esperar o primeiro descumprimento.

As exigências vêm na parte final do caput: a multa precisa ser suficiente, precisa ser compatível com a obrigação e precisa vir acompanhada de prazo razoável para cumprimento do preceito. Suficiência e compatibilidade puxam em direções opostas, e é entre elas que se calibra o valor, porque a multa que fica abaixo do custo de descumprir vira tarifa, e a que ultrapassa a capacidade econômica do obrigado tende a ser revista pelo § 1º antes de produzir efeito.

O pedido ganha eficácia quando define a unidade de incidência, ponto que a lei deixa em aberto e a decisão precisa resolver. A convivência é obrigação periódica, com datas certas no calendário, de modo que a multa por dia de atraso encontra pouca base fática, enquanto a multa por evento de convivência frustrado se ajusta ao modo como a obrigação existe. O regime bem redigido, com datas, horários e local de entrega, é o que torna a incidência verificável, matéria tratada na página do plano de parentalidade.

Segundo tempo: a incidência, com termo inicial e termo final na lei

O § 4º resolve o cálculo com dois marcos. A multa "será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão", e corre enquanto a decisão cominada permanecer descumprida. O termo inicial, portanto, é o episódio, e nenhuma nova intimação é exigida para que a incidência comece; o termo final é o cumprimento.

Entre os dois marcos, a periodicidade fixada na decisão faz o resto do trabalho, e o crédito se acumula sem depender de nova provocação do exequente. A prova do descumprimento é o que sustenta a conta, razão pela qual o registro de cada episódio com data, horário, local e forma da recusa vale mais do que a alegação genérica de descumprimento reiterado.

O § 1º introduz a válvula de correção, e o texto delimita o alcance dela com uma palavra:

"§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento."

A modificação alcança a multa vincenda, o que separa duas discussões que costumam ser tratadas como uma só. A revisão do valor ou da periodicidade opera para a frente, a partir da decisão que a determina; o montante já incidido segue discussão própria, na impugnação ao cumprimento. Quem defende o obrigado tem interesse em requerer a revisão cedo, porque cada semana de demora consolida parcelas fora do alcance do § 1º.

Terceiro tempo: a execução, e o depósito que espera o fim do processo

O destino do dinheiro está no § 2º, em cinco palavras: "O valor da multa será devido ao exequente." A astreinte em matéria de convivência reverte ao genitor que teve o regime frustrado, sem partilha com o Estado e sem vinculação a fundo, o que a distingue de multas processuais com destinação diversa.

A cobrança segue o cumprimento provisório autorizado pelo § 3º, com o valor depositado em juízo, e o levantamento fica condicionado ao trânsito em julgado da sentença favorável à parte. Em ação de família que discute guarda e convivência, esse trânsito costuma demorar, de modo que a função prática da astreinte se concentra na pressão que o depósito exerce sobre o obrigado, em lugar do ingresso imediato de recursos para quem cobra. Explicar isso ao cliente na primeira reunião evita a frustração que costuma chegar meses depois.

O art. 536 completa o quadro com o que acompanha a multa. Pelo caput, o juiz determina as medidas necessárias à satisfação do exequente, de ofício ou a requerimento, e o § 1º nomeia entre elas a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas e a requisição de auxílio de força policial. Em convivência, essas medidas tocam a criança diretamente e pedem parcimônia, enquanto o § 3º oferece consequência que recai apenas sobre o adulto: o descumprimento injustificado da ordem judicial sujeita o executado às penas de litigância de má-fé, "sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência".

O que a multa deixa de resolver

A astreinte pressiona o comportamento e deixa intocada a causa do conflito, e o caso que reincide depois de várias incidências costuma pedir instrumento diverso. O conjunto de medidas disponíveis quando a convivência deixa de ser cumprida, incluindo a redução de prerrogativas do guardião e as providências da Lei de Alienação Parental, está na página do descumprimento de convivência; o exame da prova nesses casos, na página da prova de alienação parental; e o desenho do regime que gera menos litígio, na página da guarda compartilhada.

Quando a discussão sobre convivência corre junto com pedido de alimentos ou de modificação de guarda, o rito das ações de família impõe atos próprios antes da instrução, descritos na página do rito dos arts. 693 a 699.