Separação obrigatória aos 70 anos: o que restou da regra após o Tema 1.236

A regra mais criticada do direito patrimonial de família sobreviveu ao seu julgamento, e saiu dele transformada. O art. 1.641, II, do Código Civil impõe a separação de bens ao casamento "da pessoa maior de 70 (setenta) anos", corte etário fixado pela Lei 12.344/2010, e décadas de doutrina o acusaram de tutelar o idoso contra a própria vontade, presumindo incapacidade onde o Estatuto da Pessoa com Deficiência e o Estatuto do Idoso afirmam autonomia. Chamado a decidir a questão sob repercussão geral, o STF escolheu o meio-termo no Tema 1.236, julgado em 1º de fevereiro de 2024 e transitado em julgado em 10 de abril do mesmo ano: "nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no art. 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública". A regra permanece válida e deixou de ser inescapável: virou o regime padrão de quem silencia, afastável por quem escolhe.

O que o STF decidiu, e a técnica que usou

A tese evita a palavra inconstitucionalidade, e a escolha tem consequência dogmática direta: o dispositivo segue no ordenamento, produzindo efeitos plenos sempre que faltar a manifestação em contrário. O que a Corte fez foi converter uma norma cogente em norma supletiva qualificada, exigindo, para o afastamento, três elementos que a própria tese enumera: manifestação expressa, das partes no plural, e por escritura pública. O consenso é indispensável, porque a vontade de um só conserva o regime imposto; a forma é solene, afastando a opção por instrumento particular ou pela simples habilitação; e o momento natural é anterior à celebração, já que a escritura funciona como o pacto antenupcial do septuagenário. O alcance expresso da tese às uniões estáveis merece sublinha: o casal que constitui união após os setenta também pode afastar o regime por escritura, o que conversa com o contrato de convivência e com o termo declaratório do registro civil tratados no guia dos regimes de bens.

A modulação: quem casou antes, e quem já partilhou

O voto condutor delimitou os efeitos no tempo, conforme registra o dossiê de precedentes deste projeto: "a presente decisão tem efeitos prospectivos, não afetando as situações jurídicas já definitivamente constituídas. É possível, todavia, a mudança consensual de regime, nos casos em que validamente admitida (e.g., art. 1.639, § 2º, do Código Civil)". A leitura operacional se divide em três grupos. Casamentos e uniões novos escolhem na largada, por escritura. Casais já casados sob a imposição ganham a rota da alteração judicial do art. 1.639, § 2º, em pedido consensual e motivado, com a ressalva dos direitos de terceiros. E as situações consumadas, partilhas feitas, sucessões abertas e encerradas, permanecem como estão, blindadas pela prospectividade. Para o contencioso, isso significa que o acervo de litígios sobre casamentos antigos continua regido pelo regime imposto, com a camada probatória da Súmula 377 relida: comunicação de aquestos mediante prova do esforço comum, bem a bem.

O que muda no aconselhamento, e o que segue em jogo

No consultivo, o Tema 1.236 transformou o casamento tardio num evento de planejamento com dois caminhos documentados. Sem escritura, o regime imposto governa: patrimônios formalmente separados, aquestos comunicáveis na medida da prova do esforço comum, e, na sucessão, a exclusão da concorrência do sobrevivente com os descendentes, desenho do art. 1.829, I, detalhado na ordem de vocação hereditária. Com escritura, o casal escolhe o regime como qualquer outro, comunhão parcial incluída, e assume as consequências patrimoniais e sucessórias da escolha. A decisão exige a conversa que muitos evitam, sobre patrimônio, filhos de uniões anteriores e herança, e é nela que o advogado agrega mais do que o cartório: simular os dois cenários, no divórcio e na morte, antes de escolher.

No plano legislativo, a crítica que o Supremo acolheu pela metade segue viva no PL 4/2025, cuja versão em discussão elimina a hipótese etária do rol do art. 1.641, alinhando a lei ao que o Tema 1.236 sinalizou; enquanto proposta, orienta argumento e nada mais, e o estágio da tramitação pode ser acompanhado no tracker da reforma.

Perguntas frequentes

O art. 1.641, II, foi declarado inconstitucional?

A tese preservou o dispositivo e mudou sua natureza: a separação de bens continua sendo o regime legal do casamento e da união estável da pessoa maior de setenta anos, e passou a ser afastável "por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública". Sem a escritura, a regra incide por inteiro, com a Súmula 377 na camada dos aquestos.

Como o casal afasta o regime na prática?

Pelos três requisitos da tese: manifestação expressa, de ambos, em escritura pública, lavrada antes do casamento ou da constituição da união. A escritura cumpre o papel de pacto antenupcial do septuagenário e comporta a escolha de qualquer regime; a vontade de apenas um dos nubentes mantém a imposição legal.

Quem já era casado sob a separação obrigatória pode mudar?

A modulação apontou a rota: alteração judicial do regime pelo art. 1.639, § 2º, em pedido consensual e motivado, ressalvados direitos de terceiros. As situações definitivamente constituídas, partilhas e sucessões consumadas, ficam preservadas pela eficácia prospectiva da decisão, transitada em julgado em 10 de abril de 2024.

A tese vale para união estável?

Vale por texto expresso: o enunciado abre com "nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos". O casal em união estável afasta o regime pela mesma escritura pública, e a formalização da união com escolha de regime, pelas vias do contrato de convivência ou do termo declaratório, documenta a opção perante terceiros.