Restituição de ITCMD: as duas portas, o que cada uma exige e o ponto em que elas se cruzam

O direito à devolução do imposto pago a mais tem fundamento único e caminho duplo. O art. 165 do Código Tributário Nacional assegura ao sujeito passivo, "independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento", em três hipóteses: pagamento de tributo indevido ou maior que o devido, erro na identificação do sujeito passivo, na alíquota, no cálculo ou em documento do pagamento, e reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

O que muda o trabalho do escritório é a escolha da porta. A via administrativa corre no fisco estadual; a judicial, na ação de repetição de indébito. Elas convivem, exigem provas parecidas e têm relógios distintos, e o ponto em que se cruzam, o indeferimento administrativo, abre um prazo curto que passa despercebido com frequência.

A porta administrativa

O pedido se dirige à administração tributária estadual, e o que o sustenta é documental: a guia recolhida com o comprovante de pagamento, a declaração ou o processo que originou o lançamento, o documento que demonstra o erro, e a demonstração de cálculo do valor pedido de volta. Quando o indébito nasce de decisão que se desfez, entra também a certidão do desfazimento, porque é ela que enquadra o caso no inciso III do art. 165.

Dois dispositivos completam o pedido e costumam ficar de fora da petição. O art. 167 manda restituir, na mesma proporção, "os juros de mora e das penalidades pecuniárias", salvo as de infrações formais não prejudicadas pela causa da restituição, de modo que pedir apenas o principal deixa dinheiro na mesa. E o art. 166 impõe uma condição a quem transferiu o encargo financeiro a terceiro:

"A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la."

Em ITCMD, a discussão sobre quem suportou o encargo aparece quando o imposto foi recolhido pelo espólio, pelo inventariante ou por um herdeiro em nome dos demais, e a resposta se resolve com documento: quem pagou, com que recurso e em nome de quem.

A porta judicial

A ação de repetição de indébito discute o mesmo direito perante o juízo, com instrução própria e sem depender de esgotar a via administrativa. Ela costuma ser a escolha quando o fisco já manifestou posição contrária em casos idênticos, quando o indébito decorre de tese jurídica em disputa, e quando o valor justifica o custo do processo.

A diferença prática entre as portas está menos no direito e mais no que cada uma exige de quem pede. No pedido administrativo, o material é o documento fiscal e a conta; na ação, soma-se a tese, com a fundamentação do indébito e a prova de que o pagamento foi feito por quem pede. A escolha também tem efeito sobre honorários e sucumbência, matéria de contrato antes de ser de processo.

O ponto de cruzamento, e o prazo curto que ele abre

Indeferido o pedido administrativo, o Código abre uma janela específica, com prazo próprio e bem menor que o da restituição:

"Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição."

O parágrafo único acrescenta a mecânica que decide casos: o prazo "é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada".

A consequência operacional aparece no calendário do escritório. Quem entra pela via administrativa e recebe indeferimento passa a correr contra dois anos, e o ajuizamento posterior interrompe esse prazo apenas para vê-lo recomeçar pela metade a partir da intimação da Fazenda. Anotar a data do indeferimento no mesmo dia em que ele chega deixou de ser zelo e virou controle de prazo.

O que decide a escolha, caso a caso

A natureza do indébito costuma decidir sozinha: erro de cálculo, de alíquota ou de identificação do contribuinte tende a ser resolvido na via administrativa, porque ali o fisco confere o próprio ato. Quando o indébito depende de discussão jurídica, a via administrativa serve para constituir prova e datar a pretensão, e a judicial para decidir o mérito. E antes de escolher qualquer uma delas vem o encargo financeiro do art. 166, porque, sem a documentação de quem suportou o imposto, os dois caminhos travam no mesmo ponto.

O prazo para pedir, que corre em paralelo a tudo isso, tem regra própria e está tratado na página da prescrição da restituição. O caso concreto que hoje mais gera pedidos, o do imposto cobrado sobre VGBL e PGBL, está na página do Tema 1.214, e a apuração da base que costuma originar o indébito, na página da base de cálculo.

Uma advertência de método sobre a norma estadual

O ITCMD é imposto estadual, e o procedimento de restituição, os formulários e a autoridade competente vivem na legislação de cada Estado. Esta página descreve o regime nacional do Código Tributário Nacional, que é comum a todos, e o passo local se confere na norma da unidade federativa do caso, pelo método descrito na página do prazo e da multa por UF.