Direito de acrescer: o quinhão do herdeiro que falta, e a cláusula que decide para onde ele vai

Duas cláusulas testamentárias que o cliente considera equivalentes produzem destinos opostos para o mesmo patrimônio quando um dos beneficiados morre antes do testador. Deixar a metade disponível "a Ana e Bruno" e deixá-la "metade a Ana e metade a Bruno" descreve, para quem assina, a mesma vontade; para o Código Civil, a primeira redação faz a parte do faltante ficar com o outro nomeado, e a segunda a devolve aos herdeiros legítimos. A regra que separa as duas está escrita com precisão incomum:

"Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto."

O caput exige três elementos cumulativos, e a falta de qualquer um deles fecha o acréscimo: chamamento pela mesma disposição testamentária, chamamento conjunto e quinhões indeterminados. Fixar percentuais nominais preenche os dois primeiros e destrói o terceiro, e o resultado está no artigo que governa o cenário oposto:

"Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado."

"Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os co-legatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se deduziu da herança."

As causas que fazem o nomeado faltar estão listadas no art. 1.943, e são quatro: morrer antes do testador, renunciar à herança ou ao legado, ser excluído deles e ver frustrada a condição sob a qual foi instituído. A morte anterior à do testador é a mais comum em testamentos antigos, cujo beneficiário envelheceu ao lado de quem os redigiu, e as hipóteses de renúncia e de exclusão remetem ao regime da renúncia e da cessão de herança e ao da indignidade e da deserdação.

Quatro redações, e o destino de cada uma

A terceira linha muda de requisito, e o art. 1.942 explica por quê ao dispor que o direito de acrescer compete aos co-legatários "quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização". Entre legatários, portanto, o que decide é a unidade do objeto, e a segunda alternativa do artigo alcança o bem que a divisão desvalorizaria, hipótese que interessa a coleções, participações societárias e imóveis rurais em exploração conjunta. O regime geral do legado de coisa certa está na página do legado.

A quarta linha resolve o problema com um instrumento que o testamento brasileiro usa pouco. O art. 1.947 permite ao testador substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado para o caso de um ou outro deixar de querer ou de poder aceitar, e presume que a substituição vale para as duas alternativas ainda que o testador se refira a uma só. A cláusula de substituição vulgar, por isso, é a única forma de o testador decidir por si o destino da parte vaga, e a ressalva final do art. 1.941 lhe dá precedência sobre o acréscimo. Ela nada tem a ver com o fideicomisso, cuja mecânica e cujo limite estão na página da substituição fideicomissária.

O que vem junto com o acréscimo

O acréscimo transfere a parte com o passivo que a acompanhava, e o parágrafo único do art. 1.943 é expresso ao sujeitar os beneficiados "às obrigações ou encargos que o oneravam". Herdeiro que recebe por acréscimo uma quota gravada com encargo de pagar legado, de prestar alimentos ou de conservar bem, portanto, assume a obrigação junto com o benefício, e a conta que o cliente faz ao imaginar um aumento de quinhão precisa descontá-la.

O art. 1.945 fecha a saída fácil desse aumento indesejado, ao proibir o beneficiário de repudiar o acréscimo separadamente da herança ou do legado que já lhe cabia. A regra tem uma exceção estreita, aplicável quando o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador, e nesse caso o repúdio faz o acréscimo reverter "para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos". Fora dessa hipótese, quem quiser recusar o acréscimo recusa tudo.

Quando o substituto entra em cena, o encargo o acompanha pela mesma lógica. O art. 1.949 sujeita o substituto à condição ou ao encargo impostos ao substituído, salvo intenção diversa manifestada pelo testador ou incompatibilidade com a natureza da condição, o que devolve ao redator a tarefa de dizer expressamente quando quer o contrário. E o art. 1.950 cuida da substituição recíproca entre nomeados de partes desiguais, mandando manter na segunda disposição a proporção fixada na primeira, com uma regra própria para o caso de a substituição incluir pessoa nova, hipótese em que o quinhão vago pertence em partes iguais aos substitutos.

O usufruto conjunto, e a consolidação que o substitui

O art. 1.946 aplica a lógica do acréscimo ao legado de usufruto, e o faz com uma bifurcação que decide o valor econômico da nua-propriedade:

"Art. 1.946. Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos co-legatários."

"Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-legatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando."

Legado um só usufruto em conjunto, a morte de um usufrutuário aumenta o proveito dos demais, e o nu-proprietário espera até o último deles para receber o bem livre. Legadas partes certas do usufruto, ou faltando a conjunção, cada quota que se extingue consolida-se desde logo na propriedade, de modo que o nu-proprietário recupera o bem por etapas. A escolha entre uma redação e outra decide quando o patrimônio se liberta, e vale mais do que a discussão sobre percentuais que costuma ocupar a reunião com o cliente.

O que o redator confere antes de assinar

A conferência começa por uma pergunta que a cláusula precisa responder sozinha: para onde vai a parte de cada nomeado se ele faltar. Testamento que deixa a resposta ao art. 1.941 aceita o acréscimo entre os demais; testamento que atribui percentuais aceita a descida aos herdeiros legítimos, com todo o efeito que isso produz quando o testador queria beneficiar pessoas estranhas à ordem legal. Nenhuma das duas soluções é defeituosa em si, e o defeito nasce quando o redator escolhe sem saber que escolheu.

A cláusula de substituição vulgar resolve o ponto por escrito, e a sua ausência é o item mais frequente nos testamentos que chegam para revisão. Vale conferir, no mesmo passe, se a disposição respeita o limite da metade disponível quando há herdeiro necessário, matéria descrita na página do limite da legítima, e se a forma escolhida para o testamento suporta a complexidade da cláusula, ponto tratado na página das formas de testamento.

Busca no conjunto de dados abertos de precedentes qualificados do Superior Tribunal de Justiça consultado nesta apuração devolveu zero tema afetado sobre direito de acrescer, e a matéria segue sem orientação vinculante localizada. O Código descreve os requisitos do acréscimo sem fixar critério de interpretação para a cláusula ambígua, e essa lacuna reforça o valor da redação inequívoca: quem escreve com clareza retira o caso do terreno da interpretação antes que ele chegue lá.