Quem cuida do meu filho se eu morrer: a nomeação de tutor em testamento

O testamento que dispõe de imóveis, quotas e aplicações costuma silenciar sobre a única decisão que a família considera urgente quando os dois pais morrem no mesmo evento, e o Código Civil trata dessa decisão em quatro linhas que quase nenhum instrumento brasileiro utiliza:

"Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto."

"Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico."

A nomeação atende às hipóteses do art. 1.728, que são o falecimento dos pais, a declaração de ausência deles e a perda do poder familiar por qualquer deles, e sua eficácia depende de uma condição que o art. 1.730 enuncia sem meio-termo, ao declarar nula a nomeação feita pelo pai ou pela mãe que, ao tempo da morte, já havia decaído do poder familiar. Quem redige precisa, portanto, conferir a situação do poder familiar de ambos os nomeantes na data do ato, e conferir de novo sempre que o testamento for revisto.

A cláusula existe para deslocar o ponto de partida da decisão judicial. Sem ela, a tutela cai na ordem legal do art. 1.731 e o juiz escolhe entre os parentes consanguíneos disponíveis; com ela, o nome escolhido pelos pais entra no processo com preferência declarada, e cabe a quem discorda demonstrar que outra pessoa está em melhores condições.

O que o testador decide, e o que o juiz decide de qualquer modo

A nomeação testamentária tem força, e tem limite, porque o Estatuto da Criança e do Adolescente submete o ato a controle judicial obrigatório, com prazo curto e com um crivo de mérito escrito no parágrafo único:

"Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei."

"Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la."

O dispositivo está na redação dada pela Lei 12.010/2009, detalhe que merece cuidado porque o texto compilado do Estatuto exibe também o art. 37 original, sobre dispensa de especialização de hipoteca legal, de conteúdo diverso. Citar o antigo em petição descreve regra extinta.

A leitura conjunta do Código e do Estatuto reparte as decisões em dois níveis, e é essa repartição que o testamento bem redigido antecipa.

A terceira linha resolve um desconforto frequente, porque a pessoa mais indicada para criar a criança raramente é a mais indicada para administrar o patrimônio dela. O § 2º do art. 1.733 permite separar as duas funções no próprio instrumento, com o cuidado de que o curador especial de bens ali previsto tem objeto patrimonial e função distinta da do curador especial do processo, tratada na página do curador especial em ação de família.

A ordem legal que a cláusula afasta

Compreender o que a nomeação evita exige ler a fila que o Código monta na falta dela. O art. 1.731 chama primeiro os ascendentes, preferindo o de grau mais próximo, e depois os colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos e, no mesmo grau, os mais velhos, com uma ressalva que muda tudo na prática: em qualquer dos casos, o juiz escolhe entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor. A fila, portanto, ordena candidatos sem vincular o resultado, e o parente que a encabeça pode perder para outro da mesma classe.

Quando a fila se esgota, ou quando os chamados são excluídos, escusados ou removidos por falta de idoneidade, o art. 1.732 devolve a escolha ao juiz, que nomeia tutor idôneo e residente no domicílio do menor. Entre a morte dos pais e essa nomeação corre um intervalo em que a criança fica sem representante formal, com efeitos imediatos em matrícula escolar, plano de saúde, movimentação de conta e recebimento de valores, e é a redução desse intervalo que justifica a cláusula testamentária mais do que qualquer preferência afetiva.

Os irmãos recebem tratamento próprio nos dois diplomas, no mesmo sentido. O art. 1.733 do Código determina que aos irmãos órfãos se dê um só tutor, e o § 4º do art. 28 do Estatuto manda colocar os grupos de irmãos sob a mesma família substituta, ressalvado o risco de abuso ou situação que justifique plenamente a excepcionalidade, "procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais". Cláusula que reparte irmãos entre tutores diferentes nasce contra o texto dos dois.

O pedido de controle judicial, e o que ele leva

Aberta a sucessão, o nomeado tem trinta dias para ingressar com o pedido, que segue o procedimento dos arts. 165 a 170 do Estatuto, o mesmo das demais colocações em família substituta. O art. 165 lista o que a inicial precisa trazer, e a lista funciona como conferência documental do escritório:

• Qualificação completa do requerente e do cônjuge ou companheiro dele, com anuência expressa deste.
• Indicação do parentesco eventual entre requerente, cônjuge ou companheiro e a criança, especificando se ela tem parente vivo.
• Qualificação completa da criança ou do adolescente e dos pais, se conhecidos.
• Indicação do cartório do assento de nascimento, com cópia da certidão sempre que possível.
• Declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos da criança ou do adolescente.

A instrução segue com estudo social ou perícia por equipe interprofissional, na forma do art. 167, e o juiz pode decidir desde logo sobre guarda provisória, o que resolve a urgência enquanto o mérito se apura. Concluído o estudo, o art. 168 manda ouvir a criança sempre que possível, dar vista ao Ministério Público por cinco dias e decidir em igual prazo. A oitiva tem regra própria no art. 28, § 1º, que a atribui a equipe interprofissional e manda considerar a opinião manifestada, e o § 2º exige o consentimento do maior de doze anos, colhido em audiência, de modo que a vontade do adolescente integra o processo como elemento de decisão, colhido por dever legal. Deferida a tutela, o art. 32 exige compromisso por termo nos autos.

Duas conferências ficam a cargo de quem protocola, porque variam por comarca e a lei federal nada diz sobre elas: a vara competente para o pedido, que depende da organização judiciária local, e a exigência documental do cartório distribuidor. Nenhuma das duas se resolve por analogia com outra unidade da federação, e a consulta ao sítio do tribunal do domicílio da criança é o caminho.

A cláusula que o testamento precisa conter

O instrumento útil nomeia a pessoa com qualificação completa, indica ao menos um substituto com a precedência declarada e registra que a escolha foi comunicada e aceita, porque a anuência prévia do nomeado abrevia a instrução e evita a escusa do art. 1.738. Conferir os impedimentos do art. 1.735 antes de assinar tem o mesmo efeito, já que a lei afasta quem tenha demanda contra o menor, quem foi expressamente excluído pelos pais, quem exerce função pública incompatível com a boa administração da tutela e quem já falhou em tutorias anteriores.

O testamento também pode explicitar as razões da escolha, e a explicitação vale mais do que parece: como o juiz decide comparando candidatos, o registro do convívio, da proximidade geográfica e da relação com os irmãos entrega ao processo elementos que a prova produzida depois da morte dificilmente reconstrói. Vale registrar, no mesmo ato, a separação entre o cuidado da pessoa e a administração dos bens, quando for o caso, e a destinação patrimonial pensada para sustentar a criança, cuja mecânica de escolha do veículo testamentário está descrita na página das formas de testamento.

A nomeação de tutor produz efeitos depois da morte dos dois titulares do poder familiar, de sorte que ela nada decide sobre guarda entre pais vivos e separados, matéria do guia da guarda compartilhada. Já a prestação de contas do tutor, que segue as regras dos arts. 1.755 e seguintes do Código, está tratada na página da prestação de contas, com o mesmo desenho aplicado ao curador por remissão legal. Busca no conjunto de dados abertos de precedentes qualificados do Superior Tribunal de Justiça consultado nesta apuração devolveu zero tema afetado sobre tutela de menores, e a matéria segue sem orientação vinculante localizada.