Decadência do ITCMD: quando o fisco perde o direito de lançar a doação que ninguém declarou

A pergunta que chega ao escritório quase sempre vem formulada como uma só, sobre quantos anos o fisco tem para cobrar a doação antiga, quando na verdade o Código Tributário Nacional oferece dois relógios que partem de fatos diferentes e podem terminar com meses ou anos de distância um do outro. O primeiro pressupõe que o contribuinte cumpriu o dever de antecipar o pagamento sem exame prévio da autoridade, e conta cinco anos do próprio fato gerador:

"§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação."

O segundo governa as demais situações, e desloca o início da contagem para o exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito, além de trazer dois refinamentos que raramente aparecem no parecer apressado:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere êste artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nêle previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."

Qual dos dois incide sobre o caso concreto depende de um fato que a lei federal deixa para a legislação estadual, que é a modalidade de lançamento adotada para o ITCMD naquele estado, e depende ainda do comportamento do contribuinte diante dela. Como a Lei Complementar nº 227, de 13 de janeiro de 2026, que passou a dar as normas gerais do imposto, sequer emprega o radical da decadência em todo o seu texto, o prazo do fisco continua sendo matéria do Código Tributário Nacional, sem novidade que altere a conta.

A mesma doação, quatro enquadramentos e quatro datas

Nada torna esse conjunto mais claro do que aplicá-lo a uma hipótese única. Tome-se uma doação em dinheiro celebrada em 12 de março de 2019, cujo fato gerador ocorreu nessa data, e siga-se a contagem literal de cada dispositivo. A quarta coluna traz a data em que o direito de lançar se extingue, calculada a partir dessa premissa, e o leitor a refaz com a data do seu caso pela mesma operação.

A terceira linha merece atenção porque inverte a intuição. A notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, quando recebida antes de virado o exercício, faz o prazo correr desde ela, de modo que o ato do fisco destinado a apurar a doação pode terminar encurtando o tempo de que ele próprio dispõe. A quarta linha traz o efeito oposto e é a razão pela qual defesa fundada em nulidade formal exige cálculo antes do protesto: anulado o lançamento por vício de forma, o prazo recomeça inteiro da definitividade da decisão, e o contribuinte que ganhou a discussão procedimental pode ter comprado cinco anos de exposição nova.

O ponto que a lei estadual decide, e que a página não decide por ela

A segunda linha da tabela depende de uma variável que a lei federal deixa em aberto, e é ali que a conta de escritório costuma errar. O art. 173, I, manda contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, de sorte que a resposta exige saber em que momento o lançamento se tornou possível, o que por sua vez depende do prazo que a legislação do estado credor concede para a declaração da doação. Se aquele prazo se esgota dentro do próprio ano do fato gerador, o exercício seguinte é o subsequente à doação; se ele avança para o ano posterior, o marco anda um ano à frente e a doação de março de 2019 só sai do alcance do fisco em 1º de janeiro de 2026.

O roteiro de conferência é curto e vale para qualquer unidade da federação. Localizar a lei estadual do ITCMD e o regulamento que a executa; identificar nela a modalidade de lançamento adotada para a doação, porque é ela que decide entre o art. 150, § 4º, e o art. 173, I; localizar o prazo de declaração da doação e o momento em que a obrigação acessória vence; e só então aplicar a contagem. O método de localização dessas normas estaduais, sem depender de fonte de um único estado, está descrito na página do prazo e da multa por UF. Esta página se abstém de indicar prazo, alíquota ou valor de qualquer estado, porque a resposta que serviria a um serviria mal a todos.

Para a doação que ficou fora de qualquer declaração, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese em recurso repetitivo que resolve o enquadramento. No Tema 1.048, julgado pela Primeira Seção em 28 de abril de 2021, com acórdão publicado em 7 de maio de 2021 e trânsito em julgado registrado na base oficial de dados abertos, a corte assentou que, no imposto referente a doação que o contribuinte deixou de declarar oportunamente ao fisco estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, em conformidade com os arts. 144 e 173, I, do Código Tributário Nacional. A remissão ao art. 144, feita no mesmo período da tese, importa para a alíquota aplicável e recebe tratamento próprio na página da lei aplicável no tempo. O enquadramento da própria operação como doação, antes de tudo isso, está na página das dez operações de mesa.

Anterior e mais geral, o Tema 163, julgado pela mesma Primeira Seção em 12 de agosto de 2009, com acórdão publicado em 18 de setembro de 2009, descreve a fronteira entre os dois regimes com todas as condições que ela exige:

"O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito."

Três condições cumulativas aparecem no texto da tese e cada uma delas tem consequência própria quando falta. Havendo declaração prévia do débito, o crédito já está constituído pela entrega da declaração, conforme a tese do Tema 96, e o prazo que passa a correr é o de cobrança, com a contagem descrita na tese do Tema 383. Havendo pagamento antecipado, incide o art. 150, § 4º, com a contagem partindo do fato gerador. E havendo dolo, fraude ou simulação, o próprio § 4º retira o caso da homologação tácita sem dizer qual prazo o substitui, silêncio de que trata a seção seguinte.

A ressalva de simulação, que a LC 227 tornou frequente

A parte final do § 4º do art. 150 sempre existiu e raramente importava em ITCMD, porque provar simulação exigia trabalho que a fiscalização estadual dificilmente empreendia sobre negócios familiares antigos. A Lei Complementar nº 227 mudou esse cálculo ao criar presunção legal em favor do fisco:

"Parágrafo único. Presume-se declarada como onerosa em simulação a ato gratuito, nos termos da alínea 'f' do inciso VI deste artigo, a transmissão a pessoa: I - que não comprove capacidade financeira; ou II - vinculada ao real destinatário da liberalidade."

A venda entre parentes sem demonstração de capacidade financeira do adquirente passou, portanto, a ter contra si uma presunção que dispensa a fiscalização do trabalho probatório mais pesado, e a consequência recai sobre a hipótese em que o contribuinte se julgava protegido pela homologação tácita. Quem recolheu imposto por antecipação sobre uma operação depois enquadrada como simulada perde a ressalva do § 4º e deixa de contar com a extinção definitiva do crédito ao cabo dos cinco anos do fato gerador. A defesa desse caso se prepara no momento do negócio, com o dossiê de origem dos recursos do adquirente montado enquanto os extratos ainda existem.

O Código, porém, silencia sobre qual prazo incide quando a simulação é comprovada. O § 4º apenas exclui a homologação tácita, o Tema 163 condiciona o art. 173, I, à ausência de dolo, fraude ou simulação, e nenhum dos dois diz o que ocupa o lugar deixado vago. Esta página registra o silêncio em vez de preenchê-lo por analogia, e recomenda que a peça que invocar decadência nessa hipótese o faça declarando a lacuna e sustentando a contagem escolhida, em lugar de apresentá-la como se fosse texto de lei.

O que a decadência consumada produz, e o que ela impede

Consumado o prazo, o efeito é de extinção do próprio crédito tributário, e é essa qualificação que impede a reabertura por vias indiretas. O Tema 604, julgado pela Primeira Seção em 12 de junho de 2013, com acórdão publicado em 21 de junho de 2013 e trânsito em julgado registrado, fixou a consequência em termos amplos:

"A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.)."

O alcance prático dessa tese aparece na mesa de regularização. O contribuinte que procura o escritório disposto a declarar espontaneamente uma doação antiga precisa saber, antes de assinar qualquer coisa, se aquele crédito ainda existe, porque declarar o que já se extinguiu significa reconstituir por ato próprio uma obrigação que a lei havia apagado, e a tese do Tema 604 impede que o fisco o faça, mas nada obriga o contribuinte a se defender de si mesmo. O parágrafo único do art. 149 diz a mesma coisa do lado da administração, ao permitir a revisão do lançamento apenas enquanto subsistir o direito da Fazenda Pública. A ordem correta de trabalho começa, então, pela conta desta página, e só depois avança para o instrumento de regularização, cujos limites estão na página da denúncia espontânea. Do outro lado do balcão, quando o pagamento já ocorreu e a discussão é sobre reavê-lo, os prazos que correm são outros e estão na página da restituição.