Doação com reserva de usufruto: a mecânica civil e o ITCMD em três tempos

Nenhum instrumento de planejamento sucessório é tão usado quanto este: os pais doam aos filhos a nua-propriedade do imóvel e reservam para si o usufruto vitalício, transferindo a titularidade sem abrir mão de nada que importe em vida, porque "o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos" (art. 1.394 do Código Civil). Morrendo o doador, o usufruto se extingue "pela renúncia ou morte do usufrutuário" (art. 1.410, I), o registro se cancela e a propriedade consolida no donatário sem inventário, sem testamento e sem disputa sobre aquele bem. A popularidade tem razões sólidas e tem também armadilhas conhecidas, civis e fiscais, e a LC 227/2026 redesenhou a camada tributária do desenho, incluindo um ponto que ficou aberto e que esta página enfrenta às claras.

A mecânica civil: o que se doa, o que se retém, o que se pode ajustar

O contrato é doação típica, a transferência por liberalidade do art. 538, com objeto recortado: sai a nua-propriedade, fica o usufruto. Para imóveis acima de trinta salários mínimos a escritura pública é da substância do ato (art. 108), e o registro na matrícula completa a transmissão, criando o desenho registral de dois direitos sobre o mesmo bem. O usufruto reservado é intransferível por alienação, embora o exercício possa ser cedido a título gratuito ou oneroso (art. 1.393), o que permite ao doador alugar o imóvel e ficar com a renda, e a escritura pode reservar o direito a ambos os doadores, prolongando a proteção ao sobrevivente do casal conforme a redação adotada.

O que separa a escritura profissional da escritura de balcão são as cláusulas acessórias. A reversão do art. 547, pela qual os bens voltam ao doador "se sobreviver ao donatário", evita que o patrimônio doado ao filho termine, na morte prematura dele, com o genro ou a nora, e só vale em favor do próprio doador, nunca de terceiro (parágrafo único). O respeito à legítima: doação de ascendente a descendente "importa adiantamento do que lhes cabe por herança" (art. 544), sujeita à colação futura, e a liberalidade que excede a metade disponível é nula no excedente (art. 549), tema com página própria sobre os limites. E a subsistência do doador: é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente (art. 548), regra que a própria reserva de usufruto costuma satisfazer, e que merece menção expressa no instrumento.

O ITCMD em três tempos, na régua da LC 227/2026

O primeiro tempo é a doação da nua-propriedade. O fato gerador ocorre na celebração do contrato, "ainda que a título de adiantamento da legítima", e, para imóveis, na formalização do título translativo levável a registro (art. 151, II, "a" e "b"); a base de cálculo é o valor de mercado (art. 152), com a fração atribuível à nua-propriedade definida pela legislação de cada estado, porque a LC silencia sobre percentuais de desmembramento, e a conferência na lei da UF competente é etapa obrigatória do cálculo. O segundo tempo é a vida do usufruto, e a LC trouxe uma pegadinha nova: qualifica como doação tributável "a transferência gratuita de frutos não usufruídos pelo usufrutuário para o nu-proprietário" (art. 147, VI, "d"), de modo que o pai que deixa os aluguéis acumularem na conta do filho está, na letra da lei, doando de novo.

O terceiro tempo é a extinção pela morte do doador, e aqui mora o ponto aberto. A não incidência expressa do art. 150, II, cobre "a extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena sob titularidade do instituidor do direito", hipótese inversa à da doação com reserva, em que a consolidação se dá no donatário. O silêncio quanto a essa configuração transfere a definição para as leis estaduais, e o contribuinte tem argumento textual respeitável: o imposto incide sobre transmissões (art. 148), o usufruto reservado jamais saiu do patrimônio do doador, e a extinção pela morte nada transmite, apenas libera restrição sobre propriedade que o donatário já titula desde a doação tributada. Leis estaduais que optem por fracionar a cobrança, parte na doação e parte na consolidação, terão de desenhar essa opção sob as normas gerais novas, e a peça que discutir o tema deve declarar o estágio da legislação local, com o calendário de adaptação descrito no guia nacional da reforma.

Quando o instrumento serve, e quando serve mal

A doação com reserva resolve com elegância o caso clássico: patrimônio imobiliário definido, filhos em harmonia, doador que precisa da renda e do controle. Ela serve mal quando usada isoladamente para patrimônios complexos, em que a visão de conjunto do planejamento pede combinação com testamento, seguro e, conforme o caso, estrutura societária; e serve pessimamente como manobra de véspera contra credores ou contra a legítima, terrenos em que a nulidade do art. 549 e a ineficácia perante a execução desfazem o desenho com juros. O custo fiscal antecipado, pagar ITCMD hoje sobre a doação, compra a liquidez sucessória de amanhã, e a conta só fecha quando feita com as alíquotas, as frações e a vigência da lei estadual na mesa.

Perguntas frequentes

Quando o donatário paga o ITCMD na doação com reserva de usufruto?

Na celebração, com o fato gerador da formalização do título para imóveis (LC 227, art. 151, II, "a" e "b"), sobre a base que a lei estadual atribuir à nua-propriedade a valor de mercado. A tributação da consolidação futura, na morte do usufrutuário, é o ponto que depende da legislação de cada estado, e o argumento contrário à cobrança está na própria estrutura do imposto.

O imóvel doado com reserva precisa de inventário quando o doador morre?

O bem escapa do inventário: o usufruto se extingue pela morte (art. 1.410, I), cancela-se o registro e a propriedade consolida no donatário, mediante requerimento com a certidão de óbito na serventia imobiliária. A doação, porém, importa adiantamento de herança (art. 544) e entra na colação do inventário dos demais bens.

O doador pode alugar o imóvel e ficar com a renda?

Pode, por definição: posse, uso, administração e frutos pertencem ao usufrutuário (art. 1.394), e o exercício do direito é cedível a título oneroso (art. 1.393). O cuidado novo é fiscal: repassar gratuitamente ao nu-proprietário frutos que o usufrutuário deixou de usufruir configura doação tributável na letra do art. 147, VI, "d", da LC 227.

E se o filho donatário morrer antes dos pais?

Sem cláusula de reversão, a nua-propriedade integra a herança do filho e segue aos herdeiros dele, cônjuge incluído conforme o regime. Com a reversão do art. 547 estipulada na escritura, o bem volta ao patrimônio do doador sobrevivente, e a cláusula só pode favorecer o próprio doador, sendo vedada em favor de terceiro.